省抗震救灾暨灾后重建督导组肯定姚桥新区抗震救灾前期工作

由人大发挥主导作用，提高立法效率，节约立法资源，克服这两种消极现象，无疑是必要的，但存在的问题是：立法动议主体提出议案的法定职权可能会被削弱。

其次，在自由权侵害的三阶审查公式中，强调相关性程度，无异于将原本应于基本权利干预的阻却事由阶段而为的狭义比例原则审查提前至保护范围阶段，该做法稍嫌草率，可能导致相关基本权利过早被排除。其次，部分由于基本权利观念的发展，部分由于各解决方案本身存在不足，所以在真正的基本权利竞合问题上，呈现出多种解决方案并存的局面。

[38]在处理一般法与特别法关系时，可能出现两种偏离的情形：其一，基于更大限度地保障基本权利的考虑，采用累加适用规则或者基本权利保障范围强化规则而不采用排除规则。[19]Vgl. Heinrich/Wilms, Staatsrecht II. Grundrechte, Kohlhammer, 2010, S.81.基本权利竞合在基本权利保护范围阶层的处理也可参见注[12]，第5758页。[92]不过，一般而言，无论是在实务层面抑或是在理论层面都难以接受如下见解：某基本权利由于在抽象层面上具有比其他基本权利更高的价值位阶，故而应排除与之存在紧张关系的其他基本权利的适用但因在屠宰动物时其未采取麻醉措施，违反了动物保护法，黑森州政府拒绝了他的申请。此类现象源于多方原因：其一，社会生活事实的多样性，在事实本身即属复杂的情况下当然会涉及多个基本权利。

关键词:  基本权利竞合。相较之下，个案衡量有利于违宪审查机关就事论事，可以更妥善地权衡有关因素，从而实现司法自主，避免正当性争议。就公共理性针对的正义原则如何能被社会所接受和遵循而言，这一问题与法律和司法有着天然的联系。

[28] 无论是司法实践理性还是司法实践智慧，其发挥作用的基本途径都是人在自主认知、选择和决定司法实践活动方案时的度量分界与审时度势，这贯穿于司法实践活动的全过程。对此，可以从支配性、不可逆性和惩罚性三个层面进行具体解析。另一方面基于司法实践活动来反映司法客体，不断修正阶段性的司法实践目的。黑格尔说：主体只能在对立中确立——他把自己树立为主要者，以此同他者、次要者、客体(the object)相对立。

综上，作为社会规律体系的一个分支，司法规律具有客观性、主体性和实践性三重属性。司法规律本身及其作用对象(即司法)始终处于运动之中，这种运动着的司法每天都是新的。

主观性因素作用于客体的过程中必然存在一个中介，这个中介的载体就是司法实践理性和司法实践智慧。这种实践性有两层基本意蕴：其一，受司法规律支配的司法实践过程是合目的性与合规律性相统一的过程。[11]尽管司法作为一个有机体与生物有机体一样属于物质世界，但司法过程是有意识的人参与的有目的的活动。四、司法规律的实践性 司法规律的实践性即司法规律的主观见之于客观的属性。

[30]法官是司法主体之一，作为个人的法官的知识和能力是有限的，其在裁断案件的过程中不可避免地受到自身的个性、思维定式、个人偏好等主观因素影响。具体表现在两个方面：其一，与人类社会的发展过程相似，司法的发展演变也属于自然史的过程，其发展程度受制于并最终取决于社会整体发展水平和高度。[14]《马克思恩格斯全集》第42卷，人民出版社，1979年，第47页。二、司法规律的客观性 所谓司法规律的客观性，本质上就是司法发展的历史必然性

被害人的权利、不受色情侵扰的权利、胎儿的权利等等，这些都是右翼团体想出来的术语，用来欺骗大众，使他们误认为求助于政府权力其实等于行使个人权利。例如，动物权利的主张。

其实，每一种权利几乎都和其他权利产生冲突。例如吸烟权，公民自愿以牺牲健康为代价要求吸烟的权利，并且将范围限定为自家之内，这种权利是否应被保护，答案是否定的。

三、新型权利证成中利益衡量的缺失与代入 权利不是孤立存在的，其可能与其他主体的权利存在冲突，还需要有主张的对象。(3)行动和反应的实践惯例经由社会考量而具有正当性。新型权利研究的目标应当是说服立法者或司法者接受该项权利的存在，那就要求研究的精细和对话性，而不能将所有有关利益的主张都赋予权利的身份。当某人遵从或违背动物权利论者主张的行为模式时，社会成员并不能达成较为共识性的回应。主张权利的同时，要考量社会资源能否负担，更重要的是，纳税人能否承受及政府是否有能力解决。在外延方面，包括了已经获得法律意义的那些权利，还包括只是得到一定程度认可的社会性权利主张但并未得到法律明文确定。

四、新型权利的探寻路径 权利从何而来？威尔曼认为，权利的基础有三个，法律条文、某一组织机构的规则和道德实践惯例为公德权利。{3}当神秘面纱被揭开，该权利的内涵被揭示后，其是否能作为一项独立的权利便值得商榷。

{7}141即便我们抛开意识形态的分歧，仅从权利冲突的技术层面，也会发现，每一种新型权利的主张，通常伴随着一种对立的权利主张。换言之，新型权利的基础在于道德实践，欲证成一项新型权利，并最终被确认为一项法律权利，应当论证该权利作为公德权利的正当性，并且，威尔曼进一步区分了道德(moral)和公德(morality)。

以上是私法领域的例证。杜维超博士关于环境权的研究等论文已经注意到了这一问题，{12}但多数新型权利的主张者均未能严密地指出其所主张的权利属于哪一领域，对应的义务为何，这不得不说是当前研究的一大遗憾。

在公法领域，由于义务主体为公权力机关，服务公民乃是其基本职责，似乎利益衡量不应被过分强调，但用公权力来保障权利时，公共资源的配置和转移需要关注。[1]参见钱玉文：《论消费者权之法律边界》，载《现代法学》2012年第4期。因此，在他的话语体系中，讨论的是与政府有关的个人权利——它可以对侵害个人的政府权力施以限制。法律如果设置一种权利，需要对其他主体施加义务，权利与义务应基本匹配。

例如，代际生育平等权对应的义务是什么？从该概念的内涵来看，对应的义务应当是国家应保证不同时代生育政策的一致性，可对于已经实行三十年的一对夫妇只生一个孩的既成事实，现在来主张平等生育对于五十岁左右的人有何意义？从可行性的角度来看，似乎仍然维持原有计划生育政策反倒保证了他们的代际生育平等权。没有这个一般化的过程，我们就只能一直出于残暴的情感，而绝不会是出于合理的情感来提出类似的要求。

因此，新型权利的研究绝不是学者的自说自话，而应当是学者通过自身的研究说服立法者和司法者确认或者承认某种权利的存在，那就需要具有充分说服力的道德理论来解决社会所面临的分歧，它帮助理性的人去分析决定哪些声称的权利是真正的权利{10}3。能够作为权利基础的是公德。

梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，载《中国法学》2012年第4期。无论是司法实践所确认的债权还是部分学者所主张的物权，其在作为一项新型权利的资格上存在欠缺，那就是确认其为一项单独的权利对于社会而言没有那么重要，至少在目前我国的经济发展条件下，其仅涉及一小部分人的利益，对于绝大多数中国民众而言，可能一生也遇不到这样的主张，而对于一部分富裕人群而言，其需求是全时所有权，而非分时度假权，其受众实在有限。

于是，一个更根本的问题应被追问，新型权利到底是一种来源于旧事物的发现，还是一种全新的创造，或者于不同的权利乃不同的手段？若是发现，至少应证明其与既有权利或制度的关联，将其独立为新权利的合理性。有些所谓新型权利则在社会考量的重要性上有所欠缺。对于一个生活在社会底层的普通民众而言，找到一份工作而养家糊口，显然要比关闭其所工作的环境污染企业而缔造纯净的自然环境更为重要，环境权关乎健康或长寿，而经济发展权关乎生存。{1}这一描述指出了新型权利之新在何处，但就外延方面，将已经被法律所规定的权利作为新型权利似乎未能为当下的新型权利研究提供帮助，至少从当下有关新型权利的研究对象来看，学者们研究的均是尚未被法律所规定的权利。

价值讨论的真正意义是，把握敌对者(或者也包括自己)真正所指的东西，即双方中的每一方都真正地而不仅仅是表面上关注的价值，并使他有可能就这一价值表明态度。其实，权利所对应的义务关乎权利的救济，无救济则无权利。

如果为保障该权利，其他主体的义务负担过重，则不应规定该项权利。本文以新型权利研究的相关成果为研究对象，分析现有新型权利研究的表达逻辑，提出新型权利应有适当的标准，指出部分新型权利证成中的缺失环节——利益衡量，认为新型权利是发现而非创造出来的，以期为新型权利研究范式的严谨化贡献一点力量。

新型权利的研究目标应当是完成一项权利的证明，然后使得该项权利得到法律的承认而具备法律上的效力，人类历史上和我国法律发展史上这样的例子不胜枚举。但科学严谨的权利主张，应关乎不同权利背后所表征的价值。